In september 2017 verscheen het consultatiedocument voor een wetsvoorstel en toelichting voor de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA), hierna ook: het “Voorstel”). Het Voorstel geeft een verbeterde variant van eerder gestrand wetgevingsinitiatief. De verwachte uitwerking van het Voorstel tot wet valt min of meer samen met een Europees initiatief voor een Richtlijn op hetzelfde praktijkgebied.[1]

De consultatieronde over het Voorstel is inmiddels gesloten. Het Voorstel heeft naast een aantal technische commentaren die opvolging behoeven, en – uitzondering daargelaten –  zeer positieve reacties gekend. De verwachting is dan ook dat het Voorstel het formele wetgevingstraject in zal gaan.

Met invoering van de voorgestelde regeling zou naar onze mening een waardevol instrument ter beschikking komen te staan aan ondernemingen waar de rechtspraktijk al tijden reikhalzend naar uit heeft gekeken. Het Voorstel biedt ook voor de fusie- en overnamepraktijk en private equity investeerders een nieuw en uiterst interessant instrumentarium. Hieronder volgt een overzicht van kernpunten.

Het akkoord

Het Voorstel biedt een nieuwe wettelijke regeling die een onderhands (dwang)akkoord tussen een schuldenaar die op faillissement afkoerst, en diens schuldeisers en aandeelhouders. De regeling kan snel en doeltreffend worden gerealiseerd buiten faillissement of surseance. Ook schuldeisers en aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd kunnen worden gebonden. De regeling in het Voorstel is mede geïnspireerd op de zogeheten UK scheme of arrangement en de US Chapter 11 procedure.

Rechterlijke homologatie van het akkoord levert een executoriale titel op. De rechterlijke beschikking vervangt noodzakelijke besluitvorming van (organen van) de schuldenaar-rechtspersoon. Te denken valt in dit verband aan een besluit tot uitgifte van aandelen in een conversie van schuld in aandelen (debt-to-equity swap), die deel kan uitmaken van het akkoord, of goedkeuring door aandeelhouders.

De rechtspositie van werknemers kan niet worden gewijzigd door een akkoord en blijft vooralsnog in het Voorstel onaangetast bij een homologatie van een akkoord.

De regeling gaat er overigens vanuit dat de schuldenaar eerst via de minnelijke weg probeert om met zijn schuldeisers en aandeelhouders tot een akkoord te komen. Pas als dit niet lukt, komt de mogelijkheid van een dwangakkoord in beeld.

Rechterlijke toetsing

Een akkoord dient samengevat te voldoen aan de volgende basisvoorwaarden:

  1. Het akkoord is noodzakelijk en toereikend om dreigend faillissement af te wenden;
  2. Tenminste één categorie (hierna: klasse) van betrokken schuldeisers of aandeelhouders steunt het akkoord in ruime (2/3) meerderheid; en
  3. het akkoord is redelijk; Het gezamenlijke belang van schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken is erbij gebaat, althans gaat er niet op achteruit.

Ten aanzien van punt 3. betekent dit dat: a) schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een wezenlijk slechtere positie mogen komen dan in faillissement, en b) de met het akkoord gemoeide herstructureringslasten, alsmede de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd eerlijk onder de klassen van schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld.

Inhoud akkoord, indeling klassen

Het Voorstel biedt vrijheid aan inrichting en inhoud van het akkoord. Het kan zich richten tot verschillende klassen van crediteuren en aandeelhouders, en biedt de keuze om niet alle maar slechts bepaalde klassen in het akkoord te betrekken.

Er is géén wettelijk verankerde formule die indeling in klassen van crediteuren en aandeelhouders voorschrijft.

Het voorbereiden van een akkoord zal telkens maatwerk vergen en specialistische financiële, juridische én fiscale kennis, niet alleen op het gebied van insolventie- en goederenrecht, maar met name ook het vennootschapsrecht en effectenrecht, en de kunde om transactie en documentatie voor het akkoord snel en deskundig vorm te geven en uit te voeren.

De procedure

De regeling is snel en doelmatig van opzet. De schuldenaar kan het traject zelfstandig en snel inzetten zónder voorafgaande gang naar de rechter. Crediteuren en aandeelhouders kunnen over het akkoord stemmen. Vervolgens kan het akkoord door de rechter worden bekrachtigd, ofwel gehomologeerd.

De rechter in het arrondissement van de hoofdzetel van de debiteur is bevoegd. Er wordt in commentaren gepleit voor de aanwijzing in de WHOA van één gespecialiseerde rechtbank of kamer om deze zaken te behandelen omwille van expertise en rechtseenheid. Aanwijzing van de Ondernemingskamer lijkt logisch in verband met mogelijke parallel gevoerde enquêteprocedure, maar dit aspect is naar onze mening niet van doorslaggevende betekenis. Wij verwachten dat de overgrote meerderheid van ondernemingen gebaat is om juist binnen het eigen arrondissement toegang te hebben tot de rechter die het akkoord beoordeelt.

Afkoelperiode

Heeft een schuldenaar een akkoord aangeboden, dan kan hij de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen van maximaal 2 maanden, te verlengen tot maximaal 4 maanden. Gedurende die periode wordt elke bevoegdheid van derden tot opeising of verhaal op goederen van de schuldenaar opgeschort, behoudens rechterlijke toestemming.

Een belangrijke lacune in het Voorstel betreft nog het gebrek aan een voor de praktijk heldere regeling ten aanzien van stil pandrecht op vorderingen. De vraag die nu onbeantwoord laat is of de houder van het stille pandrecht ‘mededeling’ mag doen aan de debiteuren gedurende de afkoelperiode. Die mededeling aan derden levert heeft vaak een stigmatiserend effect voor de onderneming die het betreft en is dus vanuit de optiek van continuïteit ervan onwenselijk.

Geen beroep

Hoger beroep op de beslissing van de rechter staat in het Voortstel in beginsel niet open.

Stemmen

Bij het bepalen van de stemuitslag wordt slechts gekeken naar de schuldeisers of aandeelhouders die daadwerkelijk stemmen. Daarmee wordt voorkomen dat het wegblijven van schuldeisers of aandeelhouders de kansen op een akkoord verkleint.

Voor het aannemen van een akkoord door een schuldeisersklasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht.

Criterium en voorstelgerechtigde personen

Tot het initiëren van het akkoord is gerechtigd iedere schuldenaar die ‘voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan’ komt overeen met het criterium voor de aanvraag van surseance van betaling. Dit is overigens wel een verder gevorderd stadium dan bijvoorbeeld een ‘zeer wel mogelijke kans op insolventie’.

Naast (het bestuur van) de schuldenaar zelf mag ook een schuldeiser, bij gebreke aan gehoor aan diens verzoek door de schuldenaar, de rechter uiteindelijk verzoeken om een deskundige te benoemen bij de schuldenaar die een akkoordvoorstel zal doen.

Rechten van crediteuren, derden

Bepaald is dat het akkoord wijzigingen kan aanbrengen in de (vorderings)rechten van alle categorieën schuldeisers en aandeelhouders. Anders dan het surseance akkoord, kan een dwangakkoord ook zien op een aanpassing van de rechten van de preferente en gesecureerde schuldeisers, maar ook de rechten van klassen aandeelhouders beperken.

Het akkoord kan eveneens voorzien in een wijziging van de rechten van borgen, derden ten opzichte van wie schuldeisers van de schuldenaar rechten kunnen uitoefenen, en medeschuldenaren jegens de schuldenaar en de rechten van de schuldeisers jegens deze partijen. Dit maakt het mogelijk de herstructurering van een groep van ondernemingen in één keer af te wikkelen. Niet alleen de hoofdschuldenaar kan in het akkoord worden betrokken, maar ook de ondernemingen binnen de groep die borg zijn of zekerheid hebben verschaft ten behoeve van de hoofdschuldenaar.

Het Voorstel voorziet eveneens in een regeling voor de afwikkeling van wederkerige duurovereenkomsten zoals huur. Vanuit de lease-sector is met enige zorg op dit onderdeel van het Voorstel gereageerd aangezien een debiteur te gemakkelijk van haar verplichtingen af zou kunnen komen.

Aandeelhouders

Naast een wijziging van de rechten van schuldeisers, kan het akkoord eveneens een aanpassing van de rechten van aandeelhouders behelzen (artikel 370, eerste lid). In dit verband moet vooral gedacht worden aan een akkoord waarbij sprake is van een debt for equity swap waarbij een deel van de vordering van de schuldeisers wordt omgezet in eigen vermogen, waarmee de schuldeisers een aandelenbelang verkrijgen en de zeggenschap van de bestaande aandeelhouders verwatert.

Ipso-iure bedingen

Is in enigerlei beding in een overeenkomst bepaald dat het aanbieden van een akkoord die overeenkomst automatisch doet eindigen of de wederpartij het recht geeft de overeenkomst te beëindigen, dan wel enig recht of enige verplichting onder die overeenkomst automatisch doet wijzigen (ipso iure of ‘van rechtswege’), dan blijft dat beding ingeval van een aangeboden akkoord buiten toepassing. Deze bepaling moet volgens de toelichting ruim worden gelezen en heeft ook betrekking op bedingen met een vergelijkbaar effect. Daarbij moet onder meer gedacht worden aan zogenoemde change of control clausules. Mocht een dergelijke clausule in de weg staan aan de aanbieding van een akkoord dat voorziet in een debt for equity swap waarbij er nieuwe aandeelhouders toetreden tot de vennootschap, dan blijft die clausule dus eveneens buiten toepassing.  Deze regeling beoogt te voorkomen dat een schuldeiser zichzelf met een beroep op een dergelijk beding alsnog herstructurering op oneigenlijke gronden kan blokkeren of volledige betaling van zijn vordering zou kunnen afdwingen ten koste van de overige betrokkenen.

Werknemers

In het Voorstel wordt uitdrukkelijk uitgesloten dat de rechten van werknemers kunnen worden aangetast door het akkoord. De uitsluiting lijkt ingegeven door politieke voorkeur.

Op de rigide uitsluiting is kritiek geuit, juist omdat de uitsluiting van werknemers van het akkoord een mogelijk succesvol akkoord kan belemmeren en derhalve een faillissement onafwendbaar kan maken, hetgeen het Voorstel nu juist beoogt te voorkomen.

Positie van aandeelhouder

Waar in faillissement en surseance de aandeelhouder vrijwel buitenspel staat (het zijn immers de crediteuren die iets mogen en kunnen), is eveneens in het Voorstel geregeld dat aandeelhouders de schuldenaar niet kunnen beletten een voorstel tot een akkoord te doen aan crediteuren. Voorafgaande goedkeuring van aandeelhouders is niet vereist. Alhoewel er in financieel-economische zin gelijkenis met de situatie van faillissement opdoemt, kan de regeling van het onderhands akkoord in de praktijk tóch wezenlijk afwijken. In een akkoord staat het partijen immers vrij om aandeelhouders méér toe te kennen dan waarop ze recht zouden hebben gehad in faillissement (meestal niets). Een mogelijke reden om een akkoord zodanig is de wens om aan aandeelhouders een marktconforme vergoeding toe te kennen in ruil voor toekomstige betrokkenheid bij de door de schuldenaar gedreven onderneming.

 

Wij houden u graag op de hoogte van de toekomstige ontwikkelingen in het wetgevingsproces van de WHOA. Mocht u vragen hebben, neem dan contact op met Rogier Dahmen van onze sectie Ondernemingsrecht.

 

 

[1]        Directive of the European Parliament and of the Council on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU