Op 16 februari 2017 heeft het Ministerie van Economische zaken het consultatie-wetsvoorstel gepubliceerd voor de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie. Hieronder volgt een beknopt overzicht van het wetsvoorstel en een toelichting daarop.

De voorgeschiedenis van het wetsvoorstel wordt gekleurd door de overnamepogingen van het Mexicaanse América Movíl van het Nederlandse KPN in 2013. Het voorstel behelst een nieuw in te voegen hoofdstuk 14a in de Telecommunicatiewet en heeft een aanmerkelijk bredere reikwijdte dan de grote telecomcarriers alleen. Het bestrijkt de telecomsector in zeer brede zin, en kan zowel beursgenoteerde als private ondernemingen in de telecomsector raken.

Kortgezegd beoogt de voorgestelde wetgeving te voorkomen dat zeggenschap over een telecommunicatiepartij, die leidt tot een relevante invloed in de telecommunicatiesector, in handen komt van een partij die niet, of niet uitsluitend, handelt vanuit legitieme zakelijke belangen, maar (ook) vanuit geopolitieke of criminele motieven.

Telecommunicatiepartij

Het voorstel geeft een ruime omschrijving van het sleutelbegrip ‘telecommunicatiepartij’. Dit kunnen in Nederland gevestigde rechtspersonen naar Nederlands of buitenlands recht zijn, maar ook persoonsvennootschappen. Het begrip telecommunicatiepartij beperkt zich voorts niet tot aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten. Ook niet-openbare netwerken en diensten zijn in het voorstel een telecommunicatiepartij. Evenals hostingdiensten, internetknooppunten en datacenters. Niet alleen deze aanbieders zelf, maar ook partijen die ‘indirect feitelijke macht’ over deze netwerken en diensten kunnen uitoefenen zijn ‘telecommunicatiepartij’, mits zij in Nederland gevestigd zijn.

Verbod

Het wetsvoorstel behelst de bevoegdheid voor de Minister van Economische Zaken om vanuit het perspectief van de openbare orde en nationale veiligheid ongewenste overwegende zeggenschap in ondernemingen in de telecommunicatiesector te verbieden. Hierbij spelen (geo)politieke motieven en bescherming van de integriteit van de infrastructuur voor communicatie een grote rol. Het verbod is openbaar en wordt gepubliceerd in de Staatscourant.

Overwegende zeggenschap

Kern van het wetsvoorstel is het verbod om overwegende zeggenschap te hebben of te verwerven, zijnde in elk geval – kortgezegd  – de mogelijkheid om alleen of tezamen, rechtstreeks of middellijk tenminste 30% van de stemmen in de algemene vergadering uit te brengen, de mogelijkheid om meer dan de helft van bestuurders of commissarissen te benoemen of te ontslaan, of het houden van een prioriteitsaandeel.

Geografische reikwijdte

Alleen in Nederland gevestigde partijen kunnen telecommunicatiepartij zijn. Indien de moedermaatschappij in het buitenland is gevestigd en de dochtermaatschappij in Nederland, is de nieuwe wetgeving uitsluitend van toepassing op die dochtermaatschappij. Dit betekent echter niet dat wijzigingen in de zeggenschap in de buitenlandse moedermaatschappij geheel buiten de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen. Deze moedermaatschappij houdt overwegende zeggenschap in de (Nederlandse) telecommunicatiepartij. Indien de moedermaatschappij wordt overgenomen wijzigt ook de zeggenschap in de dochtermaatschappij. De toelichting bij het voorstel geeft aan dat indien de nieuwe eigenaar van de moedermaatschappij een gevaar kan vormen voor de nationale veiligheid of openbare orde kan de minister het houden van overwegende zeggenschap in deze telecommunicatiepartij verbieden, hetgeen ertoe leidt dat de dochtermaatschappij binnen redelijke termijn moet worden afgestoten.

Nationale veiligheid of openbare orde

In het wetsvoorstel wordt uitgewerkt in welke omstandigheden de minister beoordeelt of de openbare orde of nationale veiligheid in gevaar kan komen en een verbod kan opleggen. Het wetsvoorstel maakt het ook mogelijk om een einde te maken aan een bestaande overwegende zeggenschap in een relevante telecommunicatiepartij. Dit is echter alleen mogelijk als de feiten of omstandigheden op grond waarvan de Minister van Economische Zaken vaststelt dat de nationale veiligheid of openbare orde in gevaar kan komen zich hebben voorgedaan na verkrijging of eerst na verkrijging bekend zijn geworden bij de Minister van Economische Zaken.

Omstandigheden die concreet kunnen leiden tot een verbod omvatten de (dreiging van) inbreuk op persoonsgegevens of vertrouwelijkheid van de communicatie, langdurige onderbreking van internettoegang of telefonie, bepaalde internetdiensten, de beschikbaarheid of betrouwbaarheid van een product of dienst van een vitale aanbieder als bedoeld in de Wet gegevensverwerking en meldplicht cybersecurity, inlichtingendiensten, defensie, de rechtsorde, hulpverleningsdiensten, of vrijgave van staatsgeheime informatie dan wel verkrijging van inzicht in het gebruik van de bevoegdheden tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie en bij algemene maatregel van bestuur genoemde andere omstandigheden.

Rechtsgevolg verbod

De rechtsgevolgen van een verbod op het verkrijgen van overwegende zeggenschap worden onderscheiden van de rechtsgevolgen van een verbod op het houden ervan. Indien een verbod wordt opgelegd vóórdat de overwegende zeggenschap wordt verkregen is de verkrijging, indien die alsnog plaats zou vinden, nietig wegens strijd met de wet. Indien een verbod wordt opgelegd op het moment dat de overwegende zeggenschap al verkregen is, is het houden verboden. De betreffende houder van zeggenschap wordt dan door de minister verboden de aan diens aandeelhouderschap, lidmaatschap of deelname in de vennootschap verbonden rechten uit te oefenen (dus niet slechts ten aanzien van de rechten boven de grens van 30%, maar alle rechten), met uitzondering van het recht op dividend en de ontvangst van uitkeringen van reserves. De onrechtmatige houder van overwegende zeggenschap wordt daarnaast opgedragen om binnen een door de minister te stellen redelijke termijn de zeggenschap in de betreffende telecommunicatiepartij terug te brengen of te beëindigen zodat niet langer sprake is van overwegende zeggenschap.

Voorlopige bevindingen

Over enkele technische aspecten van het voorstel valt nog veel te zeggen. En een aantal aspecten roept vragen op. Zo kan men zich afvragen of de minister voldoende middelen heeft om te achterhalen wie er aanmerkelijke invloed verwerft of heeft verworven in de middellijke sfeer, met name als de achterliggende belanghebbende in het buitenland resideren. Voor beursgenoteerde ondernemingen biedt het AFM aanmerkelijk belang register soelaas. Maar veel telecombedrijven zijn in private handen. Het is wat voorbarig, maar het is aannemelijk dat het bij thans afzonderlijke wetsvoorstellen aangekondigde Centraal Aandeelhoudersregister (CAHR) en UBO-register daarbij zullen worden betrokken. Maar het wetsvoorstel voorziet ook in een verplichting tot het verrichten van onderzoek en het vertrekken van (aandeelhouders)informatie aan de minister ingeval van een vermoeden dat nationale veiligheid of openbare orde in gevaar komen.

Alhoewel de inhoud van de uiteindelijke wetgeving nog lang niet vaststaat, is het duidelijk dat de telecomsector in Nederland te maken gaat krijgen met restricties die in fusie- en overnamesituaties en daarna bijzondere aandacht zullen krijgen van betrokkenen. Met name buitenlandse partijen zullen met argusogen de nieuwe regelgeving bezien en behoefte aan uitleg hebben.

Voor vragen over deze bijdrage kunt u contact opnemen met: Rogier Dahmen

Rogier Dahmen, dahmen@boltlaw.nl