Op 1 oktober 2015 zijn de herziene Fusiegedragsregels van de SER in werking getreden. De Fusiegedragsregels beschermen de belangen van werknemers bij voorgenomen fusies. De nieuwe Fusiegedragsregels zijn in te zien via: https://www.ser.nl/nl/publicaties/overige/2010-2019/2015/fusiegedragsregels.aspx . Deze bijdrage geeft kort weer wat de belangrijkste wijzigingen zijn en welke belangrijke suggesties tot aanpassing niet zijn doorgevoerd.

Wijzigingen  

De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de oude regeling zijn:

  • een verruiming van de werkingssfeer:

De Fusiegedragsregels kunnen zich thans tevens uitstrekken tot non-profitorganisaties en organisaties behorende tot de overheid of het vrije beroep. Doorslaggevend is of sprake is van een onderneming die behoort tot het bedrijfsleven. Daarvan is sprake bij (i) het opereren op de markt en (ii) een bedrijfsmatige organisatie. De Commissie Herziening Fusiegedragsregels (de “commissie”) wil met deze indicatoren bereiken dat alle soorten van bedrijven en organisaties onder het bereik van de Fusiegedragsregels kunnen vallen. Het wordt expliciet benoemd door de commissie dat dus ook bij fusies waarbij ondernemingen in de zorg (zoals thuiszorg, ziekenhuizen, kinderopvang, jeugdzorg, psychiatrische instellingen, verpleeg- en verzorgingstehuizen), het onderwijs en/of de culturele sector betrokken zijn, de Fusiegedragsregels moeten worden nageleefd, indien en voor zover aan de overige voorwaarden voor de toepasselijkheid van de Fusiegedragsregels is voldaan.   

  • introductie van het begrip ‘in de onderneming werkzame personen’:

In navolging van de begrippen “onderneming” en “ondernemer” waarbij onder de oude regeling exacte aansluiting is gezocht bij de Wet op de Ondernemingsraden, is ook hier een definiëring geïntroduceerd die is ontleend aan de Wet op de Ondernemingsraden. Bij de berekening of is voldaan aan het getalscriterium van artikel 2 eerste lid van de Fusiegedragsregels (“50 meer of meer personen werkzaam”) dienen als gevolg dus onder meer uitzendkrachten die meer dan 2 jaar werkzaam zijn in de onderneming en bij een andere ondernemer gedetacheerde werknemers van de onderneming mee te worden genomen.     

  • aanpassing van het begrip ‘fusie’:  

Van een fusie in de zin van de Fusiegedragsregels is sprake indien op duurzame wijze de zeggenschap over een onderneming of een onderdeel daarvan wordt verkregen of overgedragen. Onder de oude regeling resulteerde een verkrijging of overdracht van meer dan 50 % van de aandelen in een NV of BV in een onweerlegbaar bewijsvermoeden van een zeggenschap als bedoeld in de vorige zin.

De Fusiegedragsregels gaan thans uit van een weerlegbaar bewijsvermoeden, omdat de houder van een meerderheidsbelang in een NV of BV niet in alle gevallen ook daadwerkelijk de zeggenschap kan uitoefenen. De commissie noemt als voorbeelden: (i) de toepasselijkheid van de structuurregeling, het gebruik van oligarchische clausules of bij een BV de uitgifte van aandelen van een bijzondere soort of aanduiding als gevolg waarvan de houder met het meerderheidsbelang niet de bevoegdheid heeft om bestuurders te benoemen of te slaan en (ii) de houder van meer dan 50 % van de stemrechtloze aandelen in een BV, een houder van combinaties van een zodanig belang in een BV bestaande uit stemrechtloze en aandelen met stemrecht en de mogelijkheid van de uitgifte van aandelen met meervoudig stemrecht in een BV en (iii) de verkrijging van meer dan 50 % van de certificaten in een beursgenoteerde NV zonder dat de certificaathouderhouder ook een stemvolmacht heeft.             

  • aanpassing informatieplicht bij openbare biedingen en bij een geleidelijke aankoop ter beurze:

In verband met het vervallen van het verbod op het rauwelijks bod als gevolg van de geïmplementeerde Overnamerichtlijn kan de 15 dagen termijn die de bieder jegens het bestuur van de NV bij een openbaar bod in acht diende te nemen als onderdeel van de informatieplicht jegens verenigingen van werknemers, worden geschrapt. Hiermee acht de commissie een betere transparantie rondom een eenzijdig voorgenomen bod mogelijk.   

  • uitbreiding geheimhoudingsregime:

Ter codificatie van de uitspraak van de Geschillencommissie Fusiegedragsregels in de zaak ABN-Amro / De Unie is thans expliciet geregeld dat de verplichting tot geheimhouding totdat de voorgenomen fusie openbaar is, zich ook uitstrekt tot de kennisgeving waarbij de verenigingen van werknemers van de inhoud van de voorgenomen openbare mededeling over de voorbereiding of totstandkoming van een fusie worden geïnformeerd.

  • objectivering van het aanvangstijdstip van de klachttermijn van de geschillenprocedure:

De Geschillenprocedure biedt verenigingen van werknemers en fusiepartijen de mogelijkheid om een geschil over de juiste toepassing van de Fusiegedragsregels te beslechten bij de Geschillencommissie Fusiegedragsregels. De regeling is thans in die zin verduidelijkt dat een klacht inhoudende één of meer schendingen van de Fusiegedragsregels bij schriftelijk verzoek bij het secretariaat van de Geschillencommissie dient te zijn ingediend binnen 1 maand na de openbaarmaking door een der betrokken partijen of de fusie al dan niet doorgang vindt. Onder de oude regeling was het aanvangstijdstip van de klachttermijn niet eenduidig bepaalbaar, wat aanleiding kon geven tot (onnodige) ontvankelijkheidsdiscussies. Tevens was het mogelijk dat voor afzonderlijke schendingen in hetzelfde fusietraject afzonderlijke klachttermijnen gingen lopen.

  • doorsturen fusiemeldingen aan verenigingen van werknemers ook als partijen van mening zijn dat de Fusiegedragsregels niet van toepassing zijn:

De Fusiegedragsregels geven het secretariaat van de SER de mogelijkheid om een verkorte kennisgeving te doen aan de vereniging van werknemers ook als de fusiepartijen zelf menen dat de Fusiegedragsregels in de betreffende situatie niet van toepassing zijn. Daarbij worden echter de gegevens van het meldingsformulier niet meegestuurd. Ook op de verkorte kennisgeving zijn de regels van geheimhouding van artikel 7 van de Fusiegedragsregels van toepassing.

Niet gewijzigd of opgenomen, doch wel bepleit

De commissie heeft er niet aan gewild de Fusiegedragsregels een wettelijke basis te geven. De redenering van de commissie lijkt te zijn dat de naleving van de Fusiegedragsregels gebaseerd moet blijven op de bereidheid van het Nederlandse bedrijfsleven om de regels vrijwillig na te leven. De commissie vindt een wettelijke basis daar niet bij passen en ziet ook niet dat het realiseren van de ruimere werkingssfeer van de nieuwe regels daarom vraagt. Wel bestaat hier kennelijk twijfel, omdat de commissie specifiek opmerkt dat een wettelijke verankering voorwerp van evaluatie dient te zijn binnen een termijn van 3 tot 5 jaar na de invoering van de nieuwe regels.

Het argument dat de rechter met de Fusiegedragsregels zonder wettelijke verankering niet veel aan kan, passeert de commissie. Ook zonder wettelijke basis kunnen de Fusiegedragsregels een rol spelen in juridische procedures, zoals bijvoorbeeld in het kader van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, in het kader van ‘gegronde redenen’ in de zin van artikel 2:350 lid 1 BW bij een enquêteverzoek of de vraag naar wat – onder omstandigheden – als onbetamelijk en onzorgvuldig in de zin van een onrechtmatige daad heeft te gelden. Het valt overigens op dat de commissie hier erg behoedzaam formuleert. Al dan niet bewust noemt zij in haar hiervoor genoemde opsomming de norm van artikel 2:9 BW niet,  terwijl de Fusiegedragsregels uitsluitend voorschriften geven waaraan het bestuur van de vennootschap uitvoering zal dienen te geven.

De Fusiegedragsregels blijven er onveranderd van uitgaan dat het oordeel van de verenigingen mee dient te kunnen wegen in een advies van de OR als bedoeld in artikel 25 Wet op de Ondernemingsraden. Het betreffende voorschrift dat het traject onder de Fusiegedragsregels koppelt aan de artikel 25 WOR procedure blijft gehandhaafd. De suggestie om beide trajecten van elkaar te ontkoppelen door het voornoemde voorschrift te schrappen of aan contractsvrijheid te onderwerpen, is door de commissie niet gevolgd. Uit de nieuw geïntroduceerde toelichting bij het betreffende voorschrift, artikel 4 lid 7 van de Fusiegedragsregels, volgt onomwonden hoe de commissie hier tegen aankijkt. Voordat de ondernemingsraad een advies uitbrengt op de voet van artikel 25 WOR “moet” zij kennis kunnen nemen van de standpunten van de betrokken verenigingen van werknemers. Mede op die wijze kan het oordeel van de betrokken vereniging(en) van werknemers van wezenlijke invloed zijn op het fusiebesluit en de modaliteiten van de fusie, aldus de commissie.            

Voor eventuele vragen over deze bijdrage kunt u contact opnemen met Bart Bendel via bendel@boltlaw.nl.